Note teoriche intorno all’utilizzo del can. 1733

Sommario.

1. Premesse terminologiche e concettuali. 2. Applicabilità del can. 1733. 3. Applicazione del can. 1733.

L’ultimo decennio è fortemente segnato dalle tematiche connesse alle soluzioni extragiudiziali dei sempre più frequenti conflitti che attraversano le diverse società soprattutto nel c.d. mondo occidentale, dove il moltiplicarsi dei ‘diritti’ sta generando una correlativa crescita smisurata della pretesa di loro riconoscimento, affermazione e tutela. In questo contesto mediazione e conciliazione sono divenute ormai due ‘mantra’ dai quali si attendono esiti quasi miracolosi un po’ in ogni campo… come se si trattasse di un nuovo antibiotico “ad ampio spettro”.

A nutrire speranze in quest’ambito non è però soltanto l’area ‘privatistica’ (diritto di famiglia, in primis), vista l’importanza crescente assunta in diritto penale dalla mediazione minorile, ma un po’ da ogni parte cresce l’interesse verso la tematica, arrivando a coinvolgere anche – più o meno direttamente – l’ambito canonico.

È in questo contesto di crescente interesse per la materia, anche all’interno del diritto amministrativo canonico, che si collocano le seguenti note relative alle ‘possibilità’ offerte dal can. 1733 CIC nella gestione delle problematiche connesse alla non – immediata – esecuzione dei provvedimenti di governo ecclesiale.

1. Premesse terminologiche e concettuali

Per affrontare in modo adeguato lo studio del can. 1733 del Codice latino è necesario premettere qualche chiarimento – a livello più sostanziale che non semplicemente terminologico – sui termini “mediazione” e “conciliazione” ai quali facilmente si fa riferimento in dottrina, partendo dal dato di fatto che il termine “conciliazione” non è presente nel Codice canonico latino ma solo nella dottrina, mentre – al contrario – il termine “mediazione” appare nel Codice ma non è usuale in dottrina. Nondimeno: i due termini sono utilizzati dalla maggioranza dei canonisti come veri sinonimi, senza curarsi affatto della loro differente natura e funzionalità; in realtà spesso ignorate anche in ambito civile/statuale.

In merito si considerino, pertanto, alcuni elementi e fattori di fondo.

La tendenziale disorganicità teoretica della materia suggerisce di esplicitare qualche altro elemento, utile alla miglior delineazione delle fisionomie proprie delle diverse attività, istituti giuridici e – maggiormente – loro ‘realizzatori’, soprattutto in chiave dialettica rispetto all’ordinaria funzione giudicante. In tale prospettiva occorre sottolineare alcuni ulteriori elementi di natura funzionale.

2. Applicabilità del can. 1733

Analizzando il can. 1733 con specifica attenzione al “suo” effettivo contesto normativo (= i Ricorsi contro i decreti amministrativi – v. infra), occorre porre in rilievo alcuni elementi e fattori generalmente non palesati in dottrina ma di tutta evidenza in campo applicativo e, come tali, da integrare nella riflessione teoretica sulle Norme espresse in tale canone.

Il semplice screening così suggerito permette di evidenziare prima di tutto come oggetto del can. 1733 sia essenzialmente il contenuto dei provvedimenti.

Ciò risponde al principio che le concrete divergenze operative, quali sono le “controversiæ” sia del can. 1400 §2 che del can. 1733 (“controversiæ” usa il legislatore, diverso da “contentiones”, oggetto del c.d. contenzioso), devono essere risolte all’interno dell’ambito – seppure allargato (cfr. can. 1733 §§1-2) – del governo come tale, diversamente da quanto previsto, invece, per dichiarare e rivendicare “fatti” e “diritti” (Causae iurium), per i quali è competente il tribunale ordinario, ex can. 1400 §1, 1° (= lite/contesa).

La disposizione del can. 1733 risulta così pienamente inquadrabile all’interno del concetto di Autotutela (amministrativa) di cui gode in vari ordinamenti (giuridici) l’autorità di governo al fine di veder comunque realizzate senza inutili dilazioni e pretestuosi ostacoli, come risultano essere spesso i c.d. tempi processuali, le finalità di ordine generale affidate alla sua attività. L’Autotutela infatti permette di risolvere le questioni pratiche, più che di principio – e tali sono i “problemi” (= controversiæ) –, connesse al conseguimento delle finalità istituzionali (bene ed ordine pubblico), a differenza del contenzioso (= contentiones) propriamente detto, più proprio della dimensione ‘individuale’ (per non utilizzare in modo improprio il linguaggio della “privatezza”).

Ciò a tanto maggior ragione per il fatto che la maggioranza dei provvedimenti di governo, soprattutto se rispondenti a doveri d’Ufficio imposti dalla legge, sono del tutto “leciti” poiché non violano alcun “diritto” (= right) di nessuno, mentre oggetto del Ricorso gerarchico (ex can. 1733 §1) sono provvedimenti dell’autorità ritenuti “gravosi” («gravatum se decreto putet» – can. 1733 §1) dal loro destinatario o qualche altro avente-causa. L’eventuale illegittimità del provvedimento – caratterizzandolo come “discordante dalla legge”, sebbene ad essa non-contrario – porrebbe invece l’attenzione su elementi e fattori riconducibili all’errore in decernendo o in procedendo: errore generalmente ricuperabile dall’autorità quando venga opportunamente posto in evidenza (= Autotutela): a questo serve infatti la Remonstratio.

L’errore, tuttavia, nell’adozione di un provvedimento (= illegittimità) è radicalmente diverso dal problema che il provvedimento crea con la propria esecuzione (= gravame): non può sfuggire al giurista che si tratti di elementi incomparabili ed irriducibili.

3. Applicazione del can. 1733

3.1 I presupposti

Dopo aver meglio precisato il perimetro reale (e realistico – sic) d’applicazione del can. 1733, al fine di comprendere adeguatamente anche l’oggetto effettivo di tale Norma è necessario considerarlo unitamente alle Norme alle quali il provvedimento rivelatosi inefficace, almeno di fatto, avrebbe dovuto sottostare già al momento della sua formazione ed adozione, secondo la previsione dei cann. 50 e 51 CIC, secondo i quali: 1) «prima di fare un decreto singolare, l’autorità ricerchi le notizie e le prove necessarie, e, per quanto è possibile, ascolti coloro i cui diritti possono essere lesi»; 2) «il decreto si dia per iscritto esponendo, almeno sommariamente, le motivazioni, se si tratta di una decisione».

I canoni indicati evidenziano come il cuore della problematica che sorga in ragione del provvedimento, così come le sue soluzioni possibilmente condivise ed equitative («si provveda di comune accordo a ricercare un’equa soluzione»), in realtà, vada individuato nella sostanziale carenza di informazione e valutazione degli elementi sui quali si fonda il provvedimento contestato: una carenza che il legislatore latino non ha saputo evitare prevedendo che il destinatario stesso del provvedimento venga comunque coinvolto nella sua fase elaborativa. Un errore che lo stesso legislatore formale ha poi evitato di ripetere nel can. 1517 del CCEO che, invece, richiede tale partecipazione previa.

Questo, però, significa che occorre volgere l’attenzione non tanto a ciò che la dottrina (e la Giurisprudenza) hanno indicato ininterrottamente per decenni: la “illegittimità” dell’Atto amministrativo singolare, comunque inteso e compreso ex can. 1732 (v. supra – sic), ma primariamente – se non esclusivamente – i contenuti del provvedimento oggetto di resistenza da parte del suo destinatario.

Che si tratti di “contenuti” – previ o successivi al provvedimento – e non di sua “legittimità” risulta palese dal dettato normativo codiciale che non parla mai di legittimità nelle Norme in oggetto, né in quelle codiciali connesse. Ed è proprio perché si tratta di contenuti che è possibile cercare un esito di più ampio respiro e radicamento nella realtà (= le informazioni e prove del can. 50), attraverso lo studio e la ricerca di possibili “soluzioni” che facciano fronte alle esigenze sia del governo ecclesiale (autore del provvedimento inefficace) che di coloro i quali ne risultino coinvolti in prima persona: «coloro che il decreto direttamente raggiunge» (can. 1517 CCEO). È questa l’attività mediativa istituzionale a cui il can. 1733 rimanda: un’attività alla quale – ragionevolmente – il destinatario del provvedimento prende parte fornendo ex post elementi informativi e valutativi che risultino de-potenzianti rispetto ai presupposti del provvedimento stesso, così da poterlo rendere applicabile, almeno nella sua sostanza, nel caso in cui sia effettivamente necesario ai fini del bene pubblico che lo dovrebbero ispirare. In merito si è parlato di “verifica istituzionale a posteriori” dell’inefficacia del provvedimento.

Trattandosi di informazioni, prove, ed altri elementi ‘fondativi’ del provvedimento di governo, risulta chiaro ex natura rei che non si tratta di cercare un “accordo” in cui le parti “contrattino” i rispettivi esiti favorevoli della controversia, come accadrebbe per diritti o prerogative o pretese inter pares (cfr. cann. 1713-1716), poiché si «tratta qui di questione di pubblico interesse» e non di posizioni, beni, interessi privati. Anche perché a differenza del contenzioso giudiziale ordinario (cfr. can. 1400 §1) non si tratta di ‘posizioni soggettive’ ma di disposizioni autoritative che modificano la vita del loro destinatario.

È espressamente in quest’ottica che sia le persone autorevoli che gli organismi evocati come co-protagonisti di tale attività sono chiamati a proporre “soluzioni” in qualche modo alternative al mero disposto nel provvedimento contestato: soluzioni che tengano conto di tutto quanto emerso, spesso più dal punto di vista “tecnico” che non “di parte”, evitando che le parti – appunto – si lascino irretire da posizioni “di principio” ed emotive, e non sappiano – invece – “risolvere” il problema di cui si tratta, tenendo effettivamente conto di tutti gli elementi e fattori in gioco, sia di cose che di circostanze che di persone. In tal senso il tenore testuale della Norma non pare rimandare in alcun modo né ad istituti giuridici formalizzati (in similitudine con la conciliazione civilistica) né a peculiari procedure, come il “Due Process” dell’Episcopato statunitense o le Strutture inglesi, olandesi, belghe, riferite dalla dottrina. Tanto più che tali attività extra-codiciali hanno finito per stravolgere completamente la natura stessa delle cose, giungendo perfino a chiamare “tribunali amministrativi” organismi privi di qualunque potestà, destinati ad emettere soltanto “vota” non vincolanti per l’autorità di governo coinvolta la quale, a volte, non li ha neppure recepiti.

3.2 La modalità

Dal punto di vista operativo l’attività mediativa del can. 1733 §3 è legata al tempo di 30 giorni stabilito dalla legge per la necessaria Risposta alla Remonstratio, profilando un’attività la cui gestione risulta però alquanto indeterminata («operi principalmente allorquando […] né siano spirati i termini per ricorrere»), rendendo non chiaro come l’avvio dell’attività mediativa possa concretamente interferire con la reale possibilità/necessità del Ricorso gerarchico.

In merito va osservato che, se da un lato è comprensibile che la Norma abbia tenuto ben fissi e perentori i termini per questo genere di operatività in modo da non estendere indebitamente le possibilità di contrasti istituzionali, dall’altro è però altrettanto non chiaro l’uso che l’autorità ecclesiale potrebbe fare dello strumento mediativo, p.es.: perdendo tempo in vista della perenzione dei termini per il possibile Ricorso gerarchico contro il suo provvedimento.

Nondimeno: è altrettanto certo che l’attività mediativa vada effettivamente eseguita proprio durante i 30 giorni utili per la risposta alla Remonstratio, senza alcuna interferenza con essi in vista del Ricorso gerarchico che – se deciso da parte del destinatario dell’Atto amministrativo – deve comunque essere avviato, senza che questo intralci affatto l’attività mediativa poiché, in caso di soluzione della controversia, il Ricorso gerarchico può sempre essere ritirato. Non vale invece il contrario: l’attività mediativa non è affatto sospensiva dei tempi per il Ricorso e potrebbe, anzi, essere utilizzata dall’autorità – in modo scorretto – proprio per far giungere a scadenza tale possibilità che la vedrebbe svantaggiata e, comunque, sotto accusa. In tal senso la proposta da parte dell’autorità d’intraprendere un’attività mediativa non può né deve in alcun modo essere considerata come “risposta” alla Remonstratio, disinnescando il “silenzio negatorio” previsto come adatto ad attivare il Ricorso gerarchico quando alla Remonstratio non si sia data alcuna risposta istituzionale. Sarebbe infatti troppo semplice – e soprattutto contrario alla mens del legislatore (e della Norma) – proporre un’attività mediativa che si trascini oltre i 30 giorni previsti dal can. 1735 così da impantanare la resistenza del destinatario del provvedimento offrendo all’autorità scappatoie meramente formali come la perenzione dei – soli – primi termini per il Ricorso gerarchico. “Primi termini” poiché, in realtà, la legge impone all’autorità che “deve” dare una risposta un termine massimo di 3 mesi (cfr. can. 57) entro cui ottemperare al proprio dovere d’Ufficio; contro tale risposta, se e quando effettivamente data, il richiedente può sempre agire a tutela della propria posizione. I 30 giorni previsti in caso di “non decisione” dell’autorità hanno, infatti, una funzione meramente deterrente nei confronti di inerzie e disinteressamento. Si osservi in merito come il can. 1735, in realtà, non parli affatto né di “silenzio” dell’autorità – come fa la maggior parte della dottrina – né di “risposta” comunque data (come la su indicata ‘proposta’ di attività mediativa) ma di sua “non decisione” (= nihil decernat): non decisione che, legittimamente, potrebbe attribuirsi all’inefficienza dell’attività mediativa portata per le lunghe (cioè: oltre i 30 giorni).

Giova tener presente in questo caso come la dimostrazione certa di “dolo” da parte dell’autorità che abbia agito per far trascorrere inutilmente il tempo della – sola – attività mediativa potrebbe non precludere, in linea di principio, la possibilità di presentare ugualmente, se non proprio il Ricorso a termine di legge, almeno qualche altra “richiesta” di interessamento attivo alla questione da parte del superiore gerarchico. La Giurisprudenza della Segnatura apostolica conosce infatti casi di accettazione di Azione contenziosa pure al di là della scadenza dei termini perentori; anche perché il concetto di “tempo utile” (cfr. can. 201 §2) lo estende oltre la sua dimensione semplicemente “fisica”.

3.3 Il proponente

Questione alla quale non risulta sia stato dedicato, fino ad oggi, specifico interesse da parte degli autori è quella che riguarda il “chi” debba intraprendere l’attività indicata dal can. 1733: l’attivazione, cioè, dell’attività mediativa volta ad evitare che sorga “contesa tra il destinatario e l’autore del decreto”.

Al di là della evidentissima mera affermazione di principio operata dal legislatore, l’amministrativista ‘attento’ (o ‘critico’) potrebbe porre il dubbio se/che la non attivazione dell’attività possa eventualmente – un domani – ricadere in malo su uno dei due protagonisti, potendogli essere ‘posta a carico’ come condotta (finanche dolosa) che non ha reso possibile un’adeguata pronta soluzione del problema. Un’eventualità non senza possibile rilievo in sede di decisione del successivo Ricorso gerarchico quando, valutando appunto la sostanzialità delle circostanze di persone e loro condotte, potesse emergere – p.es. – un atteggiamento arrogante o litigioso in grado di sottrarre ogni plausibilità al merito della questione e alla rivendicazione del proprio punto di vista. A ciò si aggiunga che il rilievo, anche disciplinare, che un tale fattore potrebbe assumere lungo il tempo non è puramente teorico, come potrebbe dimostrarsi per la condotta di un superiore (diocesano o religioso) costantemente chiuso ad ogni rapporto, incontro, confronto, coi destinatari dei suoi provvedimenti di governo al quale tale condotta venisse contestata in termini di “abuso di potere” o “arbitrarietà nel governo” o altro del genere; non diversamente per il chierico o il religioso petulante e litigioso che non accetti mai quando disposto a suo riguardo (uffici ecclesiastici, obbedienze religiose, ecc.) da parte dei superiori. Semel et semper in decernendo idem non valent…

Concretamente: la volontà di non giovarsi affatto dell’attività mediativa, quanto può effettivamente incidere sulla (non) soluzione del problema? Quanto, nondimeno, un superiore può pretendere – e conseguentemente contestare – la disponibilità del destinatario del provvedimento a “cercare di comune accordo un’equa soluzione” per il problema delineatosi? Di conseguenza, sotto il profilo della prassi: chi interpone Remonstratio avverso un provvedimento di governo ecclesiale è (forse) ‘tenuto’ ad offrire espressamente la propria disponibilità o a chiedere quella del superiore per risolvere di comune accordo il problema? Da tale assenza nel testo della Remonstratio il superiore può dedurre l’indisponibilità della persona ad affrontare insieme la questione, sentendosi così legittimato ad assumere un atteggiamento ‘restrittivo’ nei suoi confronti? Di pari passo: il superiore gerarchico che riceve un Ricorso “deve” valutare anche l’assenza di riferimenti a tale attività, consigliata ma non necessaria? In quale modo?

“Risposta non c’è…”. Rimane però il fatto che uno ‘stile’ di condotta ecclesiale effettivamente ispirato a comunionalità, corresponsabilità, bonum Ecclesiæ et personarum, dovrebbe saper giovarsi di questo genere di opportunità per risolvere – spesso, involontari – problemi anziché crearne – improvvidamente – di nuovi.

Ciò detto per le numerosissime situazioni in cui tutto sia affidato alla sola buona volontà delle parti, non può tacersi il fatto che, laddove siano stati istituiti gli organismi/uffici o altro indicati dal canone per partecipare all’attività mediativa in oggetto, possano rimanere ancora numerosi ed importanti problemi ai quali cercare un’adeguata risposta.

In merito si deve infatti tener conto che l’attività mediativa in oggetto non può ritenersi in qualche modo ‘alternativa’ – né, tanto meno, previa – all’interposizione della Remonstratio canonica spettante ex Lege al destinatario di un provvedimento di governo ecclesiale (cfr. cann. 1733-1739). Non può, cioè, l’Ufficio o l’organismo sostituirsi al (o sostituire il) superiore ecclesiale che ha emanato il provvedimento nell’esercizio del proprio Ufficio ecclesiastico. Ciò sia perché occorre comunque che sia stata interposta la Remonstratio, sia – più sostanzialmente – perché scopo della Remonstratio è attivare un proficuo incontro tra i due protagonisti della vicenda e non il semplice reperimento di una soluzione – qualsiasi – che ciascuno dei due accolga (autonomamente).

Ciò in linea di principio!

3.4 Attività mediativa intraecclesiale non canonica

Per quanto concerne gli organismi/uffici di conciliazione attivi ad intra Ecclesiæ, occorre porre adeguata attenzione alla loro vera natura giuridica e funzionale, sapendo riconoscere e distinguere quelli propriamente “canonici” (previsti dal can. 1733) da quelli meramente “ecclesiali”, oppure: quali funzioni essi svolgano in materia di stretto governo ecclesiale (ex can. 1733) e quali in altre materie coinvolgenti Istituzioni ed autorità ecclesiali.

Chi entra nella materia deve infatti riconoscere che esistono ambiti di mera attività svolta in riferimento alla Chiesa nei quali le funzioni proprie dei superiori ecclesiali coincidono o si affiancano (di diritto o anche solo di fatto) con altre funzioni la cui specifica natura non ha nulla di propriamente ‘ecclesiale’: così è per ciò che riguarda – principalmente e paradigmaticamente – l’ambito lavorativo connesso all’attività degli enti canonici… scuole, cliniche, uffici, ecc. In tali contesti, infatti, le funzioni di ‘direzione’ e ‘gestione’, seppure svolte da superiori ecclesiali, non configurano affatto quelle di governo ecclesiale propriamente inteso. Si pensi al Vescovo diocesano in riferimento ai dipendenti laici degli uffici della Curia diocesana oppure di una scuola cattolica o di attività assistenziali (mensa, dormitorio…) svolte direttamente dalla Diocesi in quanto Ente giuridico. L’essere Pastore proprio della Portio Populi Dei eo commissa, o l’essere l’Amministratore e Rappresentante dell’Ente giuridico connesso a iure con tale Ufficio ecclesiastico (cfr. can. 393), non sono la stessa cosa, né funzionano allo stesso modo. Assunzioni, licenziamenti, trasferimenti, ordini di servizio, interventi disciplinari, ecc. verso i “dipendenti” dell’Ente Diocesi sono senza dubbio provvedimenti amministrativi indirizzati a singoli destinatari, ma di natura radicalmente estranea all’esercizio della potestà di governo ecclesiale al quale s’indirizzano i cann. 1732-1739.

Diverso nei presupposti canonici, anche se molto simile nell’operatività concreta e nelle conseguenze, è l’ambito – eminentemente ‘concordatario’ – dei c.d. gradimenti o nulla osta di competenza dell’autorità canonica per lo svolgimento di attività specifiche di terzi, com’è, in Italia, per l’insegnamento della Religione cattolica nelle scuole statali o la docenza nelle Università cattoliche. A differenza di quanto illustrato più sopra per gli enti canonici che svolgano in proprio specifiche attività comportanti l’assunzione diretta di lavoratori dipendenti, nei casi qui in esame si tratta di lavoratori dipendenti di enti generalmente non-canonici (= le scuole statali) la cui possibilità lavorativa, tuttavia, dipende da un Atto dell’autorità ecclesiastica come tale. Si noti pure come in questo caso non si tratti di attività ‘autonoma’ di tale autorità (un decreto o Precetto) ma di un sostanziale Rescritto su istanza dell’interessato per ottenere una – mera – Dichiarazione abilitante (= idoneità) ad un’attività di terzi: una “condizione” cui assolvere per poter svolgere una propria attività lavorativa, presso terzi, sebbene d’interesse finale della Chiesa come tale (cfr. cann. 794; 799). In ragione della portata e consistenza espressamente ‘morale’ di tale idoneità, essa non può venire richiesta/accordata una tantum (al pari di un’eventuale certificazione dei Titoli accademici) ma dev’essere rinnovata periodicamente mettendo potenzialmente a rischio l’attività lavorativa del soggetto interessato, con tutte le conseguenze (etiche e sociali) del caso, risultando potenzialmente atta a far “perdere il posto di lavoro”.

In questi ambiti (preferenziali, ma anche solo indicativi) si è assistito – e si continua – alla creazione, diocesana o nazionale, di specifici organismi o anche uffici di conciliazione espressamente incaricati di intervenire, a volte anche obbligatoriamente, nelle situazioni problematiche connesse prima di tutto alla “tutela del lavoratore” o a tematiche similari, generalmente di natura economica, seguendo una ‘logica’ radicalmente diversa da quella posta alla base dei cann. 1732-1739. Una ‘logica’ che, sebbene interna e appartenente all’attività della Chiesa, non può tuttavia esser considerata propriamente “canonica” e pertanto ‘pretendere’ di venir – anche solo gradualmente – assunta ed applicata nell’ambito normato dal can. 1733. Ciò senza pregiudizio alcuno nei confronti della eventuale “identità” dell’organismo/Ufficio come tale, che potrebbe operare sia canonicamente (ex can. 1733), sia ecclesialmente (per le materie assegnate), caso per caso.